Dalla Corte di Cassazione:
La Corte costituzionale – pronunciandosi sulla questione rimessa dalle Sezioni Unite della S.C. con l’ordinanza n. 583 dell’8 gennaio 2024 – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 3, della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), «nella parte in cui non fa salvo il diritto di ipoteca iscritto a favore del creditore, non responsabile dell’abuso edilizio, in data anteriore alla trascrizione nei registri immobiliari dell’atto di accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire», nonché, in via consequenziale, dell’art. 31, comma 3, primo e secondo periodo, del d.P.R. n. 380 del 2001, norma di identico contenuto.
La Corte ha rilevato che le citate disposizioni – secondo cui l’inottemperanza all’ingiunzione a demolire conduce alla confisca edilizia del bene, configurabile, in base al “diritto vivente”, come un acquisto a titolo originario a favore dell’ente – finiscono per far subire al creditore ipotecario le conseguenze sanzionatorie di un abuso edilizio al quale detto creditore è del tutto estraneo, perché non è destinatario dell’ordine di demolizione, né chiamato a rispondere della sua inottemperanza e neppure obbligato propter rem alla predetta demolizione, posto che il diritto reale di garanzia non attribuisce né il possesso, né la detenzione del cespite.
Perciò, il Giudice delle leggi ha statuito che le menzionate norme violano gli artt. 3, 24 e 42 Cost., nella parte in cui impongono un irragionevole e sproporzionato sacrificio al creditore garantito da ipoteca, strumento di garanzia volto ad assicurare una tutela preferenziale del credito in sede esecutiva, la cui tutela è attratta nell’alveo protettivo dell’art. 24 Cost.
Conseguentemente, la confisca edilizia ex art. 7, comma 3, legge n. 47 del 1985 o ex art. 31, comma 3, primo e secondo periodo, d.P.R. n. 380 del 2001 non frappone ostacoli alla esperibilità – da parte del creditore ipotecario – della procedura di esecuzione forzata nei confronti del Comune che ha acquisito l’immobile, l’area di sedime e quella circostante e l’ente pubblico va considerato a tutti gli effetti quale terzo acquirente (artt. 2858 ss.) del bene ipotecato, il quale con la confisca è acquisito al patrimonio disponibile del Comune.
Di grande rilievo sistematico – perché chiarisce i rapporti tra acquisto a titolo originario (anche per usucapione) e pregressi diritti reali – è pure un’altra argomentazione, impiegata dalla Corte costituzionale per respingere l’eccezione di inammissibilità della censura sollevata: «L’Avvocatura generale dello Stato postula una radicale incompatibilità, logica e giuridica, fra il titolo originario dell’acquisto e la possibile permanenza di garanzie reali, desumendo tale inconciliabilità dal brocardo simul stabunt, simul cadent. Sennonché, la sorte di un diritto reale minore non è in sé pregiudicata dalla natura originaria dell’acquisto, bensì dipende dalla funzione di quest’ultimo e da come viene regolamentato dal legislatore. Emblematico, in tal senso, è il dibattito che si è storicamente sviluppato intorno alla fattispecie acquisitiva dell’usucapione e che ha visto, da parte di numerosi interpreti, dubitare della configurabilità della cosiddetta usucapio libertatis. La sorte dei diritti reali minori dipende – nella fattispecie acquisitiva dell’usucapione ordinaria – dalle caratteristiche concrete del possesso e dal suo essere incompatibile o meno con la permanenza di diritti reali minori (si pensi a ipoteche o a servitù), nonostante l’estinzione del pregresso diritto dominicale (art. 1158 del codice civile). Analogamente, nell’usucapione abbreviata, il destino dei diritti reali minori è condizionato da quanto si evince dal titolo astrattamente idoneo al trasferimento, che può far salvi diritti reali minori, benché venga meno il precedente titolo dominicale (art. 1159 cod. civ.). … La natura originaria dell’acquisto non è in sé logicamente e ontologicamente incompatibile con una disciplina che espressamente preveda (o – come nel caso dell’usucapione – consenta di desumere dai presupposti normativi che compongono la fattispecie acquisitiva) la salvezza di pregressi diritti reali.».
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